از آنجایی‌که تعهد اصلی زوجین متقاضی فرزند نیز پرداخت اجرت مورد توافق و در صورت غیر معوض بودنِ قرارداد، پرداخت هزینه های مربوط به بارداری است؛ در صورت تخلف غیرموجّه از تعهدات مقرر خویش و ورود خسارت به طرف دیگر (مادرجانشین)، آن‌ ها مسؤل جبران ضرر وارده خواهند بود. از آنجایی‌که برابر ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی، نگاهداری اطفال حقّ و تکلیف ابوین است؛ در نتیجه، والدین متقاضی بایستی جنین متولّد شده را در موعد مقرر از مادر جانشین تحویل بگیرند و حق ندارند به بهانه بیماری یا معلولیت کودک از مسئولیت‌های قانونی خویش سر باز زنند و از تحویل گرفتن کودک امتناع نمایند. از این رو، در صورت خودداری والدین از تحویل کودک، می‌توان به استناد ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی الزام آن ها را به قبول حضانت طفل از دادگاه خواستار شد.

۲-۷-۴ طریقه جیران خسارت

در صورت نقض تعهد از سوی هریک از طرفین قرارداد و در نتیجه ورود خسارت به طرف مقابل، جبران خسارت به موجب ماده ۲۲۱ ق.م. به یکی از سه طرق ذیل خواهد بود. ماده مذکور مقرر می‌دارد: «اگر کسی تعهد اقدام به امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند، در صورت تخلف، مسؤل خسارت طرف مقابل است مشروط بر این‌که جبران خسارت تصریح شده یا تعهد عرفاً به منزله تصریح باشد و یا بر حسب قانون موجب ضمان باشد». در صورتی که طرفین در قرارداد ‌در مورد نحوه جبران خسارت توافق نموده باشند، در این صورت مطابق توافق آنان رفتار می‌گردد. گاهی قانون ‌در مورد جبران خسارت ترتیبات خاصّی را مقرر می‌دارد که باید آن‌‌را اعمال نمود. چنان‌چه دو عامل فوق ‌در مورد جبران خسارت سکوت کنند، در این‌جا باید به چگونگی رفتار عرف در این زمینه مراجعه نمود. عرف نیز طرف متخلّف را به جبران خسارت وارده به طرف مقابل محکوم می‌کند و از عهد شکنی به سادگی نمی‌گذرد و علاوه بر تأکید بر اصل لزوم جبران خسارت از جانب متخلّف، میزان آن‌‌را نیز معیّن می‌کند. در قرارداد جانشینی در بارداری به دلیل تازه و نو بودن از یکسو، هنوز قانونی وجود ندارد که میزان جبران خسارت طرف مقابل را معیّن کند و از سویی دیگر، هنوز عرف خاصّی در این زمینه شکل نگرفته که ‌در مورد میزان خسارت اظهار نظر کند؛ در نتیجه، عرف نیز در این زمینه ساکت ‌می‌باشد. بدین منظور بهتر است طرفین قرارداد ‌در مورد چگونگی جبران خسارت توافقات لازم را با یکدیگر به عمل آورند تا در صورت اختلاف با مشکلاتی کمتری مواجه گردند.

۲-۸ مبحث هشتم: تعارض قرارداد استفاده از رحم جایگزین با حقوق ثالث

‌بر اساس ماده ۲۳۱ قانون مدنی، اثر عقد تنها محدود به کسانی است که در تراضی دخالت ‌داشته‌اند و نسبت به اشخاص ثالث هیچ حقّ و دینی ایجاد نمی‌کند. این نتیجه که «اصل نسبی بودن قراردادها» نام دارد، یکی از نتایج اصل حاکمیت اراده است (کاتوزیان، ۱۳۸۵الف: ۱۷۱). بر این اساس و با توجه ‌به این‌که طرفین عقد در قرارداد استفاده از رحم جایگزین زوجین نابارور و مادرجانشین هستند، بنابر اصل نسبی بودن قراردادها آثار این قرارداد باید صرفاً متوجه آن‌ ها باشد؛ لکن، در این رابطه اشخاص دیگری نیز هستند که یا به نحوی درگیر با قرارداد بوده و اراده آن‌ ها در تشکیل قرارداد مؤثر است (مانند همسر مادرجانشین)؛ به طوری‌که تعیین جایگاه اذن یا اجازه شوهر مادرجانشین در این قرارداد همواره از مسائل مهم و اساسی در این زمینه بوده است یا اشخاصی هستند که حقوق آن‌ ها در اثر انعقاد این قرارداد متأثر شده و مورد تعرّض قرار می‌گیرد (هم‌چون حقوق طفل شیرخوار و ولی قهری مادر جانشین).

اکنون چگونگی تعارض قرارداد استفاده از رحم جایگزین با حقوق هریک از این اشخاص را مورد بررسی قرار خواهیم داد.

۲-۸-۱ تعارض قرارداد استفاده از رحم جایگزین با حقوق همسر مادر جانشین

مادرجانشین لزوماًً یک زن بیوه یا فاقد شوهر نیست. ممکن است به دلایل خاصّی از قبیل خویشاوندی، حسّ انسان ‌دوستی یا نیاز مالی، زن شوهرداری حاضر به انعقاد قرارداد رحم جایگزین با زوجین نابارور متقاضی فرزند شود. بدیهی است برقراری عقد نکاح بین مادرجانشین و همسرش (مانند هر زوج دیگر) باعث می‌شود که این دو، حقوق و تکالیف گوناگونی نسبت به یکدیگر پیدا کنند. یکی از حقوقی که به موجب قانون برای شوهر به رسمیّت شناخته شده «حق ریاست بر خانواده» است. در حقوق ایران به موجب ماده ۱۱۰۵ قانون مدنی، ریاست خانواده به عهده مرد گذاشته شده است. حقّ ریاست شوهر بر خانواده در حقوق ما در بردارنده آثار و نتایج متعدّدی است از جمله این ‌که: اقامتگاه زن اصولاً همان اقامتگاه شوهر است (ماده ۱۰۰۵ قانون مدنی)؛ ولایت قهری نسبت به اطفال از آن پدر بوده و اوست که هزینه اداره خانواده را بر عهده دارد (مواد ۱۱۸۰ و ۱۱۹۹ قانون مدنی)؛ همچنین زن، مکلّف به تمکین از شوهر بوده و شوهر می‌تواند زن را از اشتغال به شغلی که منافی مصالح خانوادگی است، باز دارد. در میان این موارد «تمکین زن از شوهر» و« حق منع زن از حرفه و صنعتی که منافی مصالح خانواده است» از جمله حقوق شوهر است که به نظر می‌رسد در اثر انعقاد قرارداد استفاد از رحم جایگزین توسط مادرجانشین و اجرای تعهدات ناشی از آن، می‌تواند مورد تعرّض قرار گیرد.

۲-۸-۱-۱ تمکین

یکی از آثار ریاست مرد بر خانواده، تکلیف تمکین برای زن است (ماده ۱۱۰۸ قانون مدنی). تمکین در مقابل شوهر و پذیرش محدودیت شغلی، دو تکلیف مهمّ قانونی است که طبق موازین فقهی و مقرّرات حقوق موضوعه پس از ازدواج به زن تحمیل می‌شود. ایجاد و دوام صفا و صمیمیت در زندگی زناشویی بی‌تردید مستلزم همکاری برابر و صادقانه هر دو عضو اصلی خانواده یعنی، زن و شوهر است. قانون‌گذار در مواد ۱۱۰۳ و ۱۱۰۴ قانون مدنی «حُسن معاشرت و معاضدت در تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد» را به صورت دو تکلیف مشترک و اوّلیه زوجین مورد حکم قرار داده است؛ لکن، ‌در مورد تصمیم‌گیری دو نفر برای اداره خانواده ممکن است اختلاف سلیقه بروز کند و آرامش خانواده را بر هم زند. لذا، به منظور جلوگیری از متلاشی شدن خانواده و قطع اختلاف‌نظر بدون مراجعه به ثالث یا احیاناً دادگاه، قانون‌گذار به تبعیّت از فقه اسلامی در ماده ۱۱۰۵ قانون مدنی ریاست خانواده را به عنوان یک قاعده امری از خصایص شوهر دانسته است. یکی از نتایج اعطای ریاست خانواده به شوهر پیدایش وظیفه‌ای برای زوجه در مقابل او به عنوان «تمکین» است. در عرف حقوقی ما تمکین دو معنای عام و خاص دارد:

۲-۸-۱-۱-۱ تمکین عام