نقد و بررسی: بنظر ما بدلایل زیر، نظر قائلین بر عدم شمول قتل عمدی بر جنین صحیح تر است:

۱٫ برای اثبات شمول قتل عمدی بر سقط جنین، به اطلاق ادله حرمت قتل از کتاب و سنت، استناد شده است^[۹۹]. در حالی که اطلاق ادله حرمت قتل بر سقط جنین، ثابت نمی باشد؛ زیرا اطلاق حرمت در این موضوع، مشروط به قتل بودن عمل ارتکابی است در حالی که کشتن جنین قتل محسوب نشده و نمی توان آن را تحت شمول اطلاق فوق قرار داد؛ بلکه کشتن جنین خود جرم و گناهی جدای از قتل بوده و از لحاظ موازین فقهی مشمول تعزیر خواهد بود.

۲٫ واژه ” قتل جنین” در تبصره ۲ ماده ۳۰۲ قانون مجازات اسلامی^[۱۰۰] نیز مستمسک این عده از حقوق ‌دانان قرار گرفته است^[۱۰۱]؛ در حالی که اطلاق این عنوان در ماده، تمامی مراحل جنینی حتی قبل از ولوج روح را در بر می‌گیرد؛ در حالی که بدیهی و مسلم است که مرحله قبل از ولوج روح از شمول قتل عمدی خارج می‌باشد^[۱۰۲]. در نتیجه نمی توان از واژه قتل مذکور در ماده، با توجه به اطلاق آن به تمامی مراحل جنینی، استفاده قتل و بالاتر از آن قتل عمدی نمود. لذا باید گفت که قتل در تبصره ۲ ماده ۳۰۲، در معنای سقط جنین به کار رفته است.

۳٫ قانون‌گذار در ماده ۹۱ قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب ۱۳۶۲، مجازات سط جنین پس از دمیده شدن روح در آن را قصاص دانسته بود. این ماده در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ و نیز قانون تعزیرات ۱۳۷۵ نیامده است. بی تردید این عدم بیان قانون‌گذار را نمی توان فاقد بار حقوقی دانسته و کماکان علی رغم حذف ماده فوق الذکر، مجازات سقط جنین را قصاص دانست. و اینکه برخی حقوق ‌دانان با توجه به سکوت قانون و با استناد به فقه، سقط عمدی جنین را قابل قصاص دانسته اند، مخالف اصل اساسی قانونی بودن جرم و مجازات و در تقابل صریح با اصل ۳۶^[۱۰۳] قانون اساسی است^[۱۰۴].

۴٫ همان‌ طور که گفته شد در فقه شیعه نیز ‌در مورد سقط عمدی جنین اتفاق نظر وجود ندارد؛ با توجه ‌به این اختلاف، استناد صرف به نظر مشهور، آنهم علی رغم سکوت قانون و حذف ماده ۹۱ قانون تعزیرات سابق، آنهم در امر مهمی مانند قصاص، خلاف احتیاط در دماء مردم است.

۵٫ ظهور عبارات به کار رفته در قانون مجازات اسلامی مانند عبارات “شخص” در بند های “الف” و “ب” ماده ۲۰۶ و عبارت “مسلمانی” در ماده ۲۰۷^[۱۰۵] و ۲۰۹^[۱۰۶] و مانند آن، همگی ظهور در انسان زنده خارج از رحم داشته و شمول این عناوین بر جنین، خلاف ظهور آن ها می‌باشد.

۶٫ اصل تفسیر مضیق قوانین جزایی نیز موید تفسیر فوق است؛ زیرا در حقوق کیفری تنها باید به قدر متیقن از الفاظ و نصوص قانونی اکتفا نموده و موارد شبهه را، آنهم ‌در مورد مهمی مانند قتل عمدی، نباید داخل در قتل عمدی دانست.

البته به نظر ما این مطلب که: «ممکن است جنین دارای روح در حالی که در آخرین مراحل جنینی خود قرار دارد، بر اثر ضربات وارده به مادر، متولد شده، زمان اندکی را به عنوان یک انسان زنده در این جهان زیست کند و سپس بر اثر همان ضربات وارده در دوران جنینی بمیرد… محکوم کردن ضارب به ارتکاب قتل بعید نیست^[۱۰۷]» را نمی توان پذیرفت؛ زیرا برای تحقق قتل عمدی، رفتار مرتکب باید بر انسان زنده اعمال شود که همان‌ طور که گفته شد، جنین از شمول آن خارج است و ‌در مورد فوق الذکر، در زمان انجام رفتار مرتکب، “انسان زنده” و یا به عبارت دیگر “حیات انسان” به عنوان موضوع مورد نظر قانون‌گذار در جرم قتل عمدی وجود نداشته است و صرف این مطلب که شخص به قصد آنکه حمل زن متولد شده و سپس بمیرد^[۱۰۸]، ضربه را وارد آورده است؛ تغییری ‌در مورد فوق نداده و در هر حال مرتکب در زمان جنین بودن قربانی، عمل خود را انجام داده و وقوع نتیجه قبل یا پس از متولد شدن تاثیری در موضوع ندارد. مطلب آخر در این قسمت این است که صرف خروج از مادر برای تحقق قتل عمدی کافی بوده و اینکه نوزاد در دستگاه های حمایتی نگهداری شود، مؤثر در عدم تحقق قتل عمدی نبوده و کشتن چنین شخصی قتل عمدی محسوب است^[۱۰۹]. البته در این حالت و به طور کلی در حالت ابتدای نوزادی، وجود حیات مستقر، به طوری که قابلیت زندگی داشته باشد^[۱۱۰]؛ برای تحقق عمدی لازم بوده و در صورت فقدان آن قتل بوقوع نخواهد پیوست. مجازات سقط جنین عمدی را باید در حدود مواد ۶۲۲، ۶۲۳ و ۶۲۴ قانون مجازات اسلامی مورد بررسی قرار داد.